Por: Yurosky Mazara
En víspera de Navidad la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia dictó la Sentencia SCJ-TS-23-1451, mediante la cual rechaza un recurso de casación interpuesto por el Aeropuerto Internacional de Bávaro (AIB) contra una sentencia anterior dictada por el Tribunal Superior Administrativo. El Aeropuerto de Punta Cana, competidor interesado, ha querido darle un alcance a esa decisión que sencillamente no tiene, asumiendo como suya una “victoria judicial” de la que no formaron parte, lo cual ha despertado interrogantes entre juristas y sectores empresariales.
La trulla mediática dirigida por esa parte interesada -a son del Conjunto Quisqueya- celebra “que el Aeropuerto de Bávaro quedó sepultado”, y con un tono triunfalista, en un comunicado pagado pregonan: “lo que mal comienza; no puede terminar bien” (¿?). Una especie de acopio de la ley del karma, no así de la ley del espejo.
Dicen que no hay jarabe para el olvido selectivo, pero la memoria colectiva y los archivos institucionales están ahí: su aeropuerto nació como chivo sin ley, nunca tuvo un contrato con el Estado hasta el 10 de julio de 2000, su contenido es idéntico al de los demás aeropuertos privados (Aeropuerto Internacional del Cibao, Aeropuerto Internacional de La Romana y Aeropuerto Internacional de Bávaro) y el Estado no tiene participación ni alianza en los beneficios que reciben fruto de los contratos entre la Administración y esas empresas privadas. ¡Esclavitud perpetua!, gritaría el inolvidable Joe Arroyo.
El contexto es mucho más amplio, pero nos centraremos en la sazonada sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, su verdadero alcance y la inviabilidad de los argumentos que fueron “suplidos” por esa alta corte. Según indica la propia decisión la misma fue rendida, por tres de sus cinco jueces, pues el Magistrado Rafael Vásquez Goico se inhibió y la misma se emite durante las vacaciones del Magistrado Moisés A. Ferrer, quien había emitido hace poco un amplio voto disidente en un proceso anterior relacionado.
Es sabido que las sentencias, en tanto acto jurídico sujetos al filtro constitucional, siempre estarán expuestas a una comunidad abierta de intérpretes (Karl Popper), amén de los cauces normales para su impugnación. La última palabra la tendrá el Tribunal Constitucional, en tanto intérprete último de la Constitución y a cargo de la revisión de los fallos rendidos en única o última instancia por los tribunales del orden judicial, como seguramente ocurrirá en este caso. De ahí la importancia del debate abierto.
Por conveniencia expositiva, nuestras consideraciones se desarrollarán en el siguiente orden: a) efectos limitados de la sentencia rendida por la SCJ; b) la inviabilidad del “mucho más allá”; c) la regla iura novit curia tiene un límite: el derecho de defensa; y, d) los principales yerros y desaciertos de la sentencia.
A. Efectos limitados de la sentencia rendida por la SCJ.
Lo primero que debemos aclarar es que la sentencia rendida por la Suprema Corte de Justicia se limita a rechazar un recurso de casación interpuesto por los abogados del Aeropuerto Internacional de Bávaro en contra de una sentencia del Tribunal Superior Administrativo que se limitaba, a su vez, a rechazar un recurso contencioso que atacaba la Resolución Núm. 24-20, de fecha 22 de diciembre de 2020 dictada por el director del Instituto Dominicano de Aviación Civil (IDAC). Esa Resolución del IDAC “declaró lesivo al interés público la comunicación núm. 2293, de fecha 11 de agosto de 2023 mediante la cual se formaliza el inicio de la construcción del Aeropuerto de Bávaro”.
Por tanto, no ataca la aprobación propiamente dada por el IDAC, ni el contrato de concesión firmado entre el Estado Dominicano y el Aeropuerto de Bávaro, ni el Decreto firmado por el Poder Ejecutivo. De ahí que, por aplicación de reglas de derecho muy básicas, todos los actos anteriores permanecen jurídicamente intactos.
B. La inviabilidad del “mucho más allá” (sic).
En un artículo reciente publicado por un diario -que comparte accionistas con el Aeropuerto de Punta Cana-, se califica la sentencia de la Suprema Corte de Justicia “como una pieza acabada” y que supuestamente “en opinión de juristas calificados”, los cuales no cita, “es un mandato expreso para su derogación (del Decreto) y sienta las bases para la nulidad del contrato estatal a favor del AIB”. Dice además que la sentencia “va mucho más allá y analiza a la luz del derecho vigente el procedimiento” para la aprobación del AIB.
De esas afirmaciones rescatamos que la sentencia ciertamente “fue mucho más allá”, no por ser un buen precedente, sino porque claramente entró en aspectos que no eran parte del nudo de la discusión y los introdujo de “oficio”, apelando a la incipiente doctrina de la “suplencia de motivos”, pero de una forma incorrecta.
La Suprema Corte de Justicia, por un lado, admite que el fallo del Tribunal Superior Administrativo fue erróneo, pero excediendo los límites fijados por la Ley No. 2-23 en su artículo 35, párrafo I, no “sustituyó un motivo erróneo por un motivo de puro derecho”, sino que introdujo valoraciones fácticas ajenas al ámbito de discusión y que claramente excedían su radio de competencia, incluyendo valoraciones sobre actos jurídicos no impugnados (incongruencia extra petitum). Se trata de un vicio grave que irremediablemente debe conducir a que el TC la anule, según ampliamos a seguidas.
Concretamente, la sentencia “de oficio” introduce estos temas: i) que la aprobación del aeropuerto de iniciativa totalmente privada debe hacerse bajo el amparo de la Ley No. 47-20 sobre Alianza Público Privada; ii) que la Ley No. 491-06 restringe la capacidad del Presidente de la República para aprobar un aeropuerto de iniciativa privada; y, iii) que supuestamente la aprobación del AIB la otorgó un órgano incompetente. Ninguno de esos puntos fue sometido al contradictorio.
En ese sentido, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia dice expresamente lo siguiente: “en el caso de la autorización del Aeropuerto Internacional de Bávaro, como infraestructura de titularidad privada, se observa, que no fueron respetadas las reglas de competencia y debido proceso administrativo, ya que: a) la solicitud para el establecimiento del aeropuerto no fue realizada a la entidad pública competente, el Instituto Dominicano de Aviación Civil (IDAC), sino ante una entidad incompetente, como lo es la Comisión Aeroportuaria, que en virtud de su ley tiene por misión la administración, uso y mantenimiento de los aeropuertos de titularidad estatal; b) conforme con el articulo 26 literal r) de la Ley núm. 491-06 de Aviación Civil, la facultad legal en la materia que tiene el titular del Poder Ejecutivo es la de impartir su aprobación o no a la decisión del Idac de establecer un aeropuerto en un lugar determinado, por lo que excede su competencia, al terminar, en el decreto núm. 270-20, de fecha 21 de julio de 2020, de manera directa, quien será la empresa beneficiaria de su construcción y operación, así como autorizar la firma de un contrato con el estado dominicano; c) igualmente, el Idac, con su comunicación núm. 2293, de fecha 11 de agosto de 2020, que formaliza el inicio del proceso de construcción y fiscalización del Aeropuerto Internacional de Bávaro, sin previamente agotar un procedimiento de licitación, desconoció el mandato contenido en el párrafo II del artículo 2 de la Ley núm. 47-20, transgrediendo también los principios constitucionales de publicidad, transparencia, igualdad y buena administración”. (¿?)
Como se advierte, lejos de suplir un motivo de puro derecho, el fallo fue mucho más allá para rechazar el recurso y debutó con aspectos críticos como los señalados, sin dar espacio para la contestación, ni al contradictorio, en clara violación del derecho de defensa y el derecho a ser oído (principio de contradicción).
C. La regla iura novit curia tiene un límite: el derecho de defensa.
No todo puede ser suplido de oficio. El principio dispositivo, de congruencia y contradictorio ponen límites a esta facultad excepcionalísima de los jueces. Así se deriva expresamente de la nueva Ley de Casación, pero además ha sido un tema pacifico en la jurisprudencia.
La propia Suprema Corte de Justicia ha sido muy clara en señalar en sentencias de principio lo siguiente: a) “la aplicación de esta regla a fin de no acarrear consecuencias injustas debe ser limitada en su aplicación, en el sentido de oír previamente a las partes, cuando el tribunal pretende en formar su decisión en argumentos jurídicos no aducidos por éstas”.; y, b) “…si bien se instituye como un atemperamiento del principio de inmutabilidad procesal, esto es así siempre que no incurran con dicho proceder en violación al derecho de defensa que debe ser garantizado a las partes en el proceso, por tanto, … en el ejercicio de ese poder activo de dirección del proceso las partes deben tener la oportunidad de presentar sus respectivas posiciones y los argumentos legales en apoyo a la nueva orientación dada por la Corte al caso”.
Por su parte, el TC ha asumido la tesis de otros tribunales constitucionales señalando que el derecho de defensa tiene un carácter transversal, esto es, que atraviesa todo el proceso, lo que incluye una posible recalificación de la causa o el cambio del radio de contestación.
D. Los principales yerros y desaciertos de la sentencia.
El tema es aún más grave. La sentencia no sólo omitió dar oportunidad a que el AIB respondiera estos argumentos ajenos a la discusión que el tribunal introdujo de “oficio”, sino que por demás son totalmente errados y no se corresponden con el plano fáctico probado, los documentos que la propia sentencia menciona y las leyes especiales que cita. Aquí los principales yerros y desaciertos que contiene esa sentencia:
1. El AIB fue aprobado regularmente por el órganocompetente. Es falso que el AIB fue aprobado por una “entidad incompetente”. La aprobación del AIB la otorgó el IDAC, luego de mediar la opinión favorable de la Comisión Aeroportuaria y un Decreto del Poder Ejecutivo que estuvo, a su vez, antecedido por todas las opiniones técnicas favorables por parte del mismo IDAC mediante su Comunicación 1913, de 2 de julio de 2020, que no había sido objeto de controversia. La Comisión Aeroportuaria se limitó a dar su no objeción y recomendación favorable al Poder Ejecutivo, expresando en todo momento que la autorización per se le competía al IDAC. Es tan contradictoria la afirmación de la Tercera Sala de la Suprema Corte, que la propia sentencia que ha dictado se desmiente a sí misma, cuando el recurso interpuesto por el AIB contra la sentencia del TSA se refiere precisamente ala declaratoria de lesividad que hizo el IDAC sobre su propia Resolución que aprobó el inicio de la construcción del Aeropuerto de Bavaro, y no tiene nada que ver con la recomendación favorable dada por la Comisión Aeroportuaria.
2. El Poder Ejecutivo actuó apegado a la Ley No. 491-06 de Aviación Civil. Como una medida de sana administración se valió de una doble conformidad de los dos entes especializados, lo cual en modo alguno configura una usurpación de funciones, como erróneamente señala esa sentencia. Pierde de vista también la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia que, al restarle autoridad a la Comisión Aeroportuaria, descalifica a la entidad del Estado que aprobó los demás aeropuertos privados de La Romana, Punta Cana y el Cibao, y que recomendó y firmó en representación del Estado los contratos suscritos con dichos aeropuertos para la operación y administración de sus respectivas terminales aéreas. De manera que, si es nulo el AIB, serán nulos también los demás aeropuertos privados.
3. Para los aeropuertos internacionales la Ley No. 491-06 de Aviación Civil sujeta la autorización del IDAC a la previa autorización del Poder Ejecutivo. El artículo 26, r) de la citada ley dice expresamente “para el establecimiento de un aeródromo de uso público o privado, se requerirá la autorización del IDAC. Si se tratare de un aeropuerto, será necesario además, la aprobación previadel Poder Ejecutivo”. Por tanto, yerra la Suprema Corte de Justicia cuando afirma que se extralimitó el Poder Ejecutivo “al determinar, en el Decreto núm. 270-20, de fecha 21 de julio de 2020, de manera directa, quién será la empresa beneficiaria de su construcción y operación, así como autorizar la firma de un contrato con el Estado Dominicano.” Esa interpretación no sólo es extraña al espíritu de la ley sino que desconoce los usos y costumbres en materia de aeronáutica internacional y los convenios aplicables; amén de que para el particular (AIB) se trata de un acto del máximo representante del Estado que le resulta vinculante y oponible por la doctrina de los actos propios y estoppel, así como los principios de congruencia y coordinación que rigen la actuación administrativa.
En fin, la interpretación dada por los jueces de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia a la Ley 491 de Aviación Civil, socava la autoridad presidencial en materia de aviación civil. Esta facultad se encuentra reconocida en el derecho positivo aeronáutico dominicano desde que la República Dominicana firmó en 1944 su adhesión a los postulados del Convenio sobre Aviación Civil Internacional que creó la OACI. De aceptarse esta errónea interpretación, se estaría despojando al Presidentede la República, como titular del Poder Ejecutivo, de una potestad indelegable que la ley consuetudinariamente le ha concedido en vista del carácter estratégico y sensible que tiene la aprobación de un aeropuerto internacional para el Estado Dominicano.
4. La Ley No. 47-20 no tiene aplicación para proyectos de exclusiva inversión privada donde no existe una distribución de riesgos, como ocurre con el AIB. Esto es un correlativo lógico de la libertad de empresa, derecho de propiedad privada y fomento de la libre competencia (artículos 50 y 51 de la Constitución). AIB es un agente privado que ha sido autorizado para el desarrollo, construcción, operación y explotación económica del Aeropuerto de Bávaro, como mismo ocurre con su competidor el Aeropuerto de Punta Cana y otros proyectos privados como el Aeropuerto de La Romana y el Cibao. Se trata del modelo privado o de tipo autorizatario (caso Punta Cana, La Romana y Cibao) el cual coexiste en nuestro ordenamiento con el modelo estatal concesionado(caso AERODOM, por ejemplo) desde hace décadas; reservado para casos en los que como éste el agente privado compra los terrenos y asume a su solo costo y riesgo la inversión total del aeropuerto. En este modelo las autoridades siguen ejerciendo su rol de ente regulador y supervisor, pero no bajo la modalidad de co-responsable de la explotación. Tampoco se trata de la construcción de una infraestructura privada con vocación a convertirse eventualmente en una infraestructura pública bajo los términos de la Ley No. 47-20, por lo que no resulta obligatoria la formación de una alianza público-privada.
5. El régimen de concesiones se encuentra derogado. La aprobación del aeropuerto nunca ha estado ni está sujeta a proceso previo de licitación. Los artículos 97 y 98 de la Ley No. 47-20 disponen expresamente la derogación de toda referencia al régimen de concesiones. En consecuencia, el régimen de concesiones de la Ley No. 340-06 no sólo es inaplicable por la naturaleza del proyecto, sino por estar expresamente derogado. Tampoco resulta aplicable el contenido del párrafo II de la Ley núm. 47-20, pues no se trata de una obra donde el Estado Dominicano facilite recursos, ni comparta el riesgo. De ahí que sea totalmente incongruente la afirmación contenida en la referida sentencia que forzando la aplicación de un texto legal claramente inaplicable interpreta que en este caso debió realizarse una licitación previa. Vale recordar que ningún aeropuerto privado del país ha sido licitado. ¿Qué sentido tendría que un agente privado adquiera los terrenos, financie el diseño de un aeropuerto, obtenga los permisos de rigor para luego licitar si puede o no ser titular y explotarlo? Es un razonamiento contranatura, de ejecución imposible, que choca frontalmente contra los preceptos constitucionales de libre empresa y libre iniciativa privada.
6. Las autorizaciones y permisos establecidos en las leyes sectoriales quedan fuera de la Ley de Alianza PúblicoPrivada. El Decreto dictado por el Presidente de la República, Luis Abinader, el 1 de septiembre de 2020, sobre la aplicación de la referida Ley 47-22, que fiel al texto de la propia ley, despeja toda duda. El párrafo I del artículo 2 dice así: “Quedan fuera del alcance del presente reglamento los permisos, licencias, autorizaciones y las denominadas concesiones establecidas en leyes sectoriales, siempre que no se traten de un contrato de largo plazo para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que exista inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos explícita o implícita entre ambas partes y la remuneración del agente privado esté asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato.” Lo que no se verifica en un proyecto financiado al 100% por un inversor privado que asume la totalidad de los riesgos sin recibir del Estado retribución alguna en función de su desempeño.
7. AIB es titular de derechos adquiridos y el Estado Dominicano le debe garantizar su inversión y expectativas legítimas. La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia en las entretelas de su argumentación no toma en cuenta que, tal y como ha reconocido la jurisprudencia comparada, privar de derechos adquiridos (vested rights) equivaldría a un ejercicio del derecho de expropiación del Estado (eminent domain/takings), lo cual compromete la responsabilidad del Estado y está sujeto a compensación exponencial; amén del Estado obligarse a exigir el mismo rigor regulatorio (igualdad de trato) a otros competidores que bajo tal inteligencia estarían mucho más descalificados. Esto tendría una connotación aún más delicada si existen, como en efecto, capitales internacionales invertidos que abren otros cauces en foros y arbitrajes internacionales.
El regalo de Navidad ciertamente está contaminado, pero al quitarle el papel parece que es más tóxico para el dueño de la fiesta que para los que siguen sentados en el salón de espera apelando al imperio del Estado de Derecho y la prohibición de los monopolios. Le toca al Tribunal Constitucional hacer su parte. ¡Alea iacta est!
Nota: El autor es abogado y docente y ha sido representante legal de una de las partes en otros litigios.
